Quelles sont les modalités juridiques du travail en sous-traitance ?

Qu’est-ce que la sous-traitance ?

L’Association française de Normalisation (Afnor) définit la sous-traitance comme étant « l’opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant, tout ou partie de l’exécution du contrat d’entreprise ou du marché public conclu avec le maître de l’ouvrage ».

On retrouve une définition similaire dans la loi n°75 – 1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance.

Concrètement, la sous-traitance est un accord commercial par lequel une entreprise principale, appelée le donneur d'ordre, confie à une autre entreprise, appelée sous-traitant, la réalisation de tout ou partie de produits ou services qu’elle s’est elle-même engagée à fournir à son client final.

Cette forme d’externalisation concerne généralement des tâches que le donneur d’ordre ne peut ou ne souhaite pas réaliser en interne pour des raisons de compétitivité (coût), d’expertise ou de main-d’œuvre. Le donneur d’ordre reste toutefois responsable de l’exécution du contrat vis-à-vis de son client final.

La relation entre le donneur d'ordre et le sous-traitant est encadrée par un contrat de sous-traitance qui définit précisément le périmètre de l'intervention, les conditions de réalisation, le prix, les modalités de contrôle et de réception de la prestation effectuée ainsi que les responsabilités de chaque partie.

Pourquoi recourir à la sous-traitance ?

En France, une entreprise sur deux est concernée par la sous-traitance, que ce soit en tant que donneur d’ordre ou sous-traitant, selon les chiffres de l’Insee. Une entreprise sur dix est à la fois donneuse et preneuse d’ordre de travaux de sous-traitance.

On compte globalement quatre formes de sous-traitance, selon les besoins et les spécificités de l’activité du donneur d’ordre.

1. La sous-traitance de capacité

La sous-traitance de capacité est une forme de collaboration où le donneur d’ordre fait appel à un sous-traitant pour répondre à un accroissement temporaire de son activité, par exemple un pic saisonnier.

Cette modalité permet au donneur d'ordre de gérer les pics de production ou de service sans avoir à investir dans des ressources humaines ou matérielles permanentes.

Au-delà de son éventuelle expertise, le sous-traitant apporte ici de la flexibilité pour permettre au donneur d’ordre de maintenir la continuité de son activité dans un contexte où la charge de travail ne peut être absorbée en interne sans impacter les délais, la qualité et/ou les prix.

💡 Exemple concret de sous-traitance de capacité

Une entreprise de construction spécialisée dans les infrastructures publiques remporte plusieurs appels d'offres municipaux pour la rénovation de ponts. Face à un volume de travail important, et après avoir obtenu l'autorisation nécessaire de l'administration publique en tant que titulaire du marché, l'entreprise décide de sous-traiter une partie des travaux structuraux à un spécialiste en rénovation de structures en béton.

2. La sous-traitance de spécialité

La sous-traitance de spécialité désigne la pratique par laquelle l’entreprise donneuse d’ordre confie à un sous-traitant la réalisation de tâches qui nécessitent une expertise ou des compétences particulières que l'entreprise principale ne possède pas en interne.

Ce type de sous-traitance est souvent utilisé pour des missions qui demandent un savoir-faire technique pointu ou pour des travaux qui requièrent une qualification ou une autorisation spéciale, par exemple :

• Une certification en ingénierie, comme le Certificat Avancé en Analyse Structurelle délivré par TECH France ;
• Des agréments en sécurité environnementale pour la gestion des déchets dangereux, par exemple l’Arrêté préfectoral d’autorisation d’exploitation pour les sites de transit ou regroupement de déchets dangereux ;
• Les habilitations électriques pour les installations à haute tension, etc.

💡 Exemple concret de sous-traitance de spécialité

Une entreprise de construction aéronautique sous-traite la fabrication de composants de moteurs à réaction à une entreprise spécialisée en métallurgie de précision. Les composants qui font l’objet de la sous-traitance sont fabriqués avec des alliages qui résistent à des températures et pressions extrêmes. Leur fabrication nécessite donc un savoir-faire technique et des équipements de pointe que le constructeur aéronautique ne possède pas en interne.

3. La sous-traitance stratégique

La sous-traitance stratégique consiste pour le donneur d’ordre à externaliser certaines activités à un sous-traitant dans le but d'évaluer la viabilité d'un projet ou d'une fonction avant de prendre une décision quant à son intégration permanente.

Cette forme de sous-traitance est généralement utilisée pour tester de nouveaux marchés, services ou technologies sans engager immédiatement des ressources internes.

Si la mission s'avère être un succès et que la demande pour le service ou le produit se confirme sur la durée, l'entreprise peut alors envisager d'internaliser cette compétence en embauchant du personnel dédié, en investissant dans les équipements nécessaires ou en faisant l’acquisition d’une entreprise spécialisée.

La sous-traitance stratégique permet donc à l’entreprise de prendre une décision éclairée sur la base de données concrètes afin de minimiser le risque inhérent à l’expansion ou à la diversification de ses activités. Elle permet également une flexibilité opérationnelle et une gestion prudente des coûts et des ressources.

💡 Exemple concret de sous-traitance stratégique

Une entreprise spécialisée dans la fabrication de meubles utilise traditionnellement du bois et du métal dans ses produits**.** Face à la demande croissante pour des meubles écologiques, l'entreprise souhaite introduire une ligne de meubles en plastique recyclé. Elle ne dispose ni de l'expertise ni des équipements nécessaires pour travailler ce matériau (moulage par injection, variation de la qualité du matériau, normes environnementales…).

Elle décide donc de collaborer avec un fabricant spécialisé dans le plastique recyclé pour tester rapidement cette offre avant d’envisager d'acquérir la technologie et le savoir-faire requis.

4. La sous-traitance pour réduire les coûts du personnel

Comme son nom l’indique, cette forme de sous-traitance consiste à externaliser certaines tâches à des sous-traitants pour réduire ses coûts, que ce soit en Inshore (en France), en Nearshore (pays proches) ou en Offshore (délocalisation dans des pays plus éloignés).

Ce type de sous-traitance agit sur les coûts de plusieurs manières :

• Réaliser des économies sur les coûts directs (salaires, charges sociales) et indirects (bureaux, équipement informatique, management) ;
• Répercuter les coûts du turnover et du recrutement sur le sous-traitant ;
• Transformer les coûts fixes en coûts variables, en permettant à l’entreprise de faire appel aux ressources externes en fonction de la demande (par opposition aux salaires qui sont mensuels, quelle que soit la demande), etc.

Cette forme de sous-traitance est généralement pertinente pour les tâches de support ou pour lesquelles l’entreprise n’a pas de compétence centrale. Elle lui permet de concentrer ses ressources internes sur son cœur de métier.

💡 Exemple concret de sous-traitance pour réduire les coûts du personnel

Une entreprise de développement logiciel choisit de sous-traiter le support technique à une société externe basée au Maroc et dotée d’une infrastructure et d'une main-d'œuvre spécialisée dans le support informatique.

Le sous-traitant est formé sur les outils du donneur d’ordre et bénéficie d’une base de connaissance détaillée pour assister les clients. Les économies sont générées par la différence de salaires entre le pays du donneur d’ordre et le pays du sous-traitant, mais aussi par la durée légale de travail (44 heures vs. 35 heures par semaine).

Quelles sont les modalités légales du travail en sous-traitance ?

En France, la rédaction d’un contrat de sous-traitance n’est pas obligatoire, comme le rappelle la Direction de l’information légale et administrative rattachée au Premier ministre. Elle est toutefois fortement recommandée pour protéger les deux parties en cas de litige.

Le contrat de sous-traitance fixe les obligations du donneur d’ordre (paiement et collaboration notamment), mais aussi et surtout du sous-traitant :

• Respect des échéances du calendrier d’exécution ;
• Nécessite d’informer le donneur d’ordre sur les éventuelles difficultés rencontrées ;
• Obligation de moyen ou de résultat, selon le contrat ;
• Clause de confidentialité, le cas échéant, etc.

Le contrat de sous-traitance doit comporter un certain nombre de mentions que nous détaillerons dans cette partie.

1. L’objet du contrat de sous-traitance

L'objet du contrat doit décrire avec précision et en détail la mission confiée au sous-traitant, notamment les tâches, les livrables attendus et les standards de qualité requis. Cette section établit les attentes et les obligations du sous-traitant et sert de référence principale pour l'évaluation de la performance.

2. Le prix de la prestation de sous-traitance

Le contrat doit détailler le calcul du prix, que ce soit sur une base forfaitaire, à l'heure, ou par unité produite. Il est également pertinent de mentionner comment ces prix peuvent être ajustés en fonction de l'évolution des coûts des inputs ou de la modification des exigences initiales.

3. La clause d'indexation ou de renégociation

Cette clause vise à préserver l’équilibre économique du contrat. Elle prévoit des mécanismes de révision du prix ou des autres conditions du contrat en réponse à des changements significatifs et imprévus des circonstances économiques, comme la fluctuation des prix des matières premières ou un changement législatif qui affecte directement les coûts de production.

💡 À savoir

La clause d'indexation doit se référer à des indices économiques précis, comme l’Insee ou le coût des matières premières, avec une formule de calcul prédéfinie pour ajuster le prix contractuel.

4. Les délais de paiement et les pénalités de retard

Le contrat de sous-traitance doit spécifier les délais de paiement de manière explicite et prévoir des pénalités ou intérêts de retard calculés de manière à favoriser le respect des échéances sans pour autant être prohibitifs.

Ces modalités doivent être conformes à la législation en vigueur sur les délais de paiement et les pénalités acceptables, notamment [l’article L.441 – 6 du Code de commerce](https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000037556544/2019-02-01#:~:text=– Tout producteur%2C prestataire de services,demande pour une activité professionnelle.) :

1. Les délais de paiement standards ne doivent pas excéder 60 jours à compter de la date d'émission de la facture, ou 45 jours fin de mois, sauf conditions particulières négociées entre les parties et ne désavantageant pas de manière abusive le créancier ;
2. Certains secteurs peuvent avoir des délais spécifiques fixés par des accords interprofessionnels ou des dispositions légales particulières, à condition qu'ils soient justifiés par la nature de l'activité et qu'ils ne portent pas préjudice au créancier ;
3. En cas de retard de paiement, le créancier a le droit d'exiger des pénalités de retard. Le taux de ces pénalités est généralement équivalent au taux d'intérêt appliqué par la Banque Centrale Européenne à son opération de refinancement la plus récente, majoré de 10 points de pourcentage ;
4. En plus des pénalités de retard, le créancier peut exiger une indemnité forfaitaire de 40 euros pour les frais de recouvrement engagés en cas de retard de paiement.

5. Les modalités de modification du contrat

Le contrat doit prévoir une procédure formalisée pour toute modification des termes après l’accord écrit des deux parties.

Cette section peut aussi détailler les conditions dans lesquelles des modifications peuvent être demandées ou imposées, et comment elles seront évaluées et intégrées. Cette section est généralement rattachée à la clause d’indexation ou de renégociation.

6. La livraison

Les termes de livraison doivent couvrir le lieu et les délais, mais aussi les responsabilités liées au transport et à l'assurance des biens jusqu'à la réception. Il convient également de préciser les conditions de réception et de vérification des livrables par le donneur d'ordre.

7. Les sanctions en cas de non-respect des délais

En plus de la mention des pénalités, cette section peut intégrer des dispositions pour l'escalade des problèmes à des niveaux supérieurs de gestion ou l'activation de plans de remédiation si les retards affectent de manière critique les opérations du donneur d'ordre.

Les sanctions applicables en cas de retard doivent être proportionnelles au préjudice subi par le donneur d'ordre et peuvent inclure, par exemple, l'application d'une réduction du montant dû proportionnellement au temps de retard, calculée sur une base quotidienne.

8. Le contrôle et la réception des prestations

Les critères de contrôle qualité et les procédures de réception doivent être expressément détaillés dans le contrat de sous-traitance : tests, inspections et validations à différentes étapes de la production ou après livraison.

Cette section doit également détailler les critères d’acceptation des travaux et les processus de gestion des écarts.

9. Les garanties accordées au sous-traitant

Elles peuvent porter sur un volume minimum de commande, des dispositions pour la protection des droits du sous-traitant en cas de résiliation anticipée du contrat, une garantie de stabilité des prix sur certains composants clés, etc.

10. La confidentialité du contrat de sous-traitance

La clause de confidentialité doit identifier les catégories d'informations considérées comme « confidentielles », les obligations de non-divulgation et les durées pendant lesquelles ces obligations s'appliquent.

Une clause « RGPD » est généralement intégrée à cette section du contrat de sous-traitance.

11. La propriété intellectuelle

Cette section détaille les droits de propriété intellectuelle sur les innovations développées au cours de la sous-traitance, la manière dont elles peuvent être utilisées par le sous-traitant et les droits de licence ou de commercialisation potentiels.

Cette partie doit également clarifier la répartition des droits entre les deux parties, les conditions d'utilisation des résultats de la prestation et les modalités de transfert ou de licence des droits, en accord avec le Code de la propriété intellectuelle.

12. La clause sur le travail dissimulé

Cette section spécifie les obligations du sous-traitant en matière de déclaration de ses employés, de respect des réglementations du travail et de fourniture de preuve de conformité afin de prévenir le travail dissimulé et de protéger le donneur d'ordre contre des risques légaux associés. Cette clause relève du devoir de vigilance.

💡 Rappel : qu’est-ce que le devoir de vigilance ?

Le devoir de vigilance est une obligation légale introduite par la loi n°2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre. Cette loi vise à prévenir les risques sociaux, environnementaux et de gouvernance liés aux activités des grandes entreprises et de leurs filiales, ainsi que des sous-traitants et fournisseurs avec lesquels elles entretiennent des relations commerciales établies. Sont concernées : les sociétés mères françaises, les entreprises donneurs d’ordre et leurs filiales employant au moins 5 000 salariés en France ou 10 000 à l’échelle mondiale.

13. La dates de conclusion et d'effet du contrat

Ces dates définissent la période pendant laquelle le contrat est en vigueur, les modalités d’expiration du contrat (restitution de propriété ou d’information), la période de préavis et les modalités de reconduction du contrat de sous-traitance, le cas échéant.

14. Le tribunal compétent et le droit applicable

Dans un contrat de sous-traitance, surtout lorsque les parties sont basées dans différents pays, la désignation du tribunal compétent et du droit applicable permet de clarifier la manière dont les litiges seront résolus.

Dans le cadre d'un contrat de sous-traitance internationale, les parties ont la liberté de choisir le tribunal compétent. C’est ce que l’on appelle « la clause d’élection de for », une pratique courante qui permet d'assurer une plus grande prévisibilité et sécurité juridique.

Les parties peuvent inscrire dans le contrat une clause attributive de juridiction, qui désigne le tribunal spécifique (ou les tribunaux) qui aura la compétence exclusive pour connaître des litiges découlant du contrat.

En l'absence d'une telle clause, les règles de compétence judiciaire internationale s'appliquent. Par exemple, dans l'Union européenne, le règlement « Bruxelles I bis » stipule que le tribunal compétent par défaut sera celui du territoire de l'État membre dans lequel le défendeur est domicilié.

Pour les contrats impliquant des parties hors de l'Union européenne, les lois nationales ou les traités internationaux peuvent fournir des règles de compétence.

Il est également judicieux d'envisager des mécanismes alternatifs de résolution des conflits, notamment l'arbitrage ou la médiation qui permettent une résolution plus rapide (et plus discrète) des litiges. Les parties peuvent décider de soumettre tout litige à un organisme d’arbitrage, typiquement la Chambre de Commerce Internationale (CCI) de Paris.

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